La creatività del giurista. Tecniche e strategie dell’innovazione giuridica. Seconda edizione.
Zanichelli Bologna 2018
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Premessa alla seconda edizione.
Rispetto al testo pubblicato nel 2013, il lettore di questa seconda edizione troverà due novità significative.
Sono stati aggiornati tutti i riferimenti alla legislazione, alla dottrina e alla giurisprudenza dei tanti istituti presi in considerazione per costruire la tassonomia delle tecniche dell’innovazione giuridica.
È stato notevolmente ampliato il capitolo quarto, particolarmente nella parte relativa allo studio interdisciplinare delle tecniche cognitive sottese alla creatività del giurista.
INTRODUZIONE
In molti campi del sapere l’innovazione è considerata una virtù. Dai fisici, dai chimici, dai medici, dagli economisti ci si attendono nuove scoperte, nuove invenzioni, nuove idee in grado di accrescere il benessere dell’umanità. E ove esse si concretizzino possono essere addirittura premiate con quella che viene considerata la più alta onorificenza del pianeta: il premio Nobel.
Nel campo del diritto, invece, l’innovazione viene vista con sospetto. Dai giuristi non ci si aspetta che siano forniti di una dose piccola o grande di creatività. Non a caso Pietro Calamandrei diceva: «I giuristi non possono permettersi il lusso della fantasia»
Il cambiamento è una delle caratteristiche del diritto nell’esperienza giuridica occidentale. Il giurista è un grande innovatore: a dispetto di quanto comunemente si può pensare, e di quanto possa declamatoriamente affermare chi ritiene che il giurista non possa permettersi il lusso della fantasia.
La storia è piena di esempi di innovazioni giuridiche dovute all’opera del legislatore, della giurisprudenza, della prassi, della dottrina. Dietro queste innovazioni c’è l’opera sapiente del giurista che si serve di una serie di tecniche per fornire nuove risposte a vecchi e nuovi problemi.
Noi conosciamo bene gli strumenti attraverso i quali il diritto evolve. Innanzitutto le riforme legislative (nuove norme approvate dagli organi competenti), ma anche gli istituti di creazione giurisprudenziale, le interpretazioni evolutive, l’autonomia privata, e così via.
Ma in questo lavoro si è cercato di capire se esistano delle tecniche che i giuristi usano per disegnare nuove soluzioni giuridiche. Se, cioè, i giuristi, si avvalgono di tecniche che potremmo definire: “tecniche della creatività e dell’innovazione giuridica”.
Per capire se queste manovre esistono si è posto mano ad un procedimento articolato in 3 tappe. Innanzitutto sono state individuate le innovazioni più significative degli ultimi decenni. In particolare si è concentrata l’attenzione su istituti/principi/concetti che hanno fatto la loro comparsa sulla scena da un certo momento in poi (ad esempio: il principio di precauzione in ambito giuridico era sconosciuto ed ha cominciato a diventare operativo solo da una trentina d’anni a questa parte; altro esempio è il bilancio consolidato: prima non era previsto, poi ha cominciato a far parte degli istituti disciplinati dall’ordinamento; e così via). Si è fatto un inventario delle innovazioni giuridiche più significative degli ultimi decenni. Si è poi proceduto ad analizzare le caratteristiche di queste innovazioni per provare a capire se il loro carattere innovativo derivasse da manovre che tendevano a ripetersi. Se, cioè, potessero rilevarsi delle costanti riconducibili a modelli più o meno simili e strutturati. Così facendo si è scoperto che effettivamente queste costanti esistono e che quindi è possibile costruire una tassonomia delle manovre cognitive sottese all’innovazione giuridica. Il procedimento appena lumeggiato ha quindi permesso di costruire una tassonomia partendo dagli esempi concreti. Essi fanno capire che l’innovazione giuridica è legata a 3 strategie principali.
È bene chiarire che la tassonomia enucleata grazie al procedimento descritto non ha alcuna pretesa di esaustività. Si tratta di un primo tentativo di cogliere delle linee di tendenza nel quadro di una riflessione che dovrà necessariamente essere approfondita anche in ragione dei possibili apporti di altri saperi.
Aver dimostrato che tante innovazioni giuridiche si sono prodotte grazie a tecniche cognitive ricorrenti autorizza a credere che esse possono essere utilizzate anche per risolvere nuovi problemi. Tali tecniche, quindi, meritano di essere meglio studiate. Del pari sarebbe utile insegnarle anche ai giuristi in formazione.
Quando alla creatività del giurista sarà riconosciuta l’importanza fondamentale che già riveste nei fatti, verrà naturale immaginare di poter assegnare anche un premio Nobel per il diritto.
INDICE
PREMESSA ALLA SECONDA EDIZIONE
INTRODUZIONE 1
1. Diritto e innovazione 1
2. Le tante prospettive del mutamento giuridico 6
3. Contenuti e destinatari del libro 13
CAPITOLO I. IL DIRITTO: STORIE DI CAMBIAMENTIE INNOVAZIONI, EVOLUZIONI E RIVOLUZIONI 17
1. Il mutamento è una caratteristica intrinseca della tradizione giuridica occidentale 17
2. Le manifestazioni dell’innovazione giuridica 25
2.1 Nuovo approccio alla riflessione giuridica 25
2.2 Evoluzione di concetti e istituti 28
2.3 Nascita di una nuova area del diritto 30
2.4 Nascita di nuovi istituti e concetti. Esempi 33
2.4.1 Dalla legislazione comunitaria 33
2.4.2 (Segue): dalla legislazione italiana 35
2.4.3 (Segue): dalla giurisprudenza 37
2.4.3.1 Presupposizione 41
2.4.3.2 Occupazione appropriativa 42
2.4.4 (Segue): dalla prassi 45
2.4.4.1 Arbitrato libero o irrituale 46
2.4.5 (Segue): dalla dottrina 48
3. Le tecniche giuridiche dell’innovazione 52
CAPITOLO II. L’APPROCCIO DI PROBLEM SOLVING: LA SOLUZIONE CREATIVA DEI PROBLEMI 59
1. I problemi sono all’origine del lavoro del giurista 59
1.1 La legislazione come risposta ai problemi di ogni tipo 60
1.2 Questioni e problemi nel processo 64
1.3 L’autonomia privata come risposta ai problemi dei contraenti 67
1.4 L’interpretazione come problema 68
2. Il giurista come problem solver 69
3. Problemi, bisogni, esigenze di tutela: una questione di punti di vista. 70
4. Il diritto come tecnologia 79
CAPITOLO III. MANOVRE E TECNICHE COGNITIVE DELLA CREATIVITÀ: COME NASCONO LE RISPOSTE INNOVATIVE AI PROBLEMI 85
1. Ampliamento 87
1.1 Generalizzare 88
1.1.1 Principio di precauzione 88
1.1.2 Principio dell’apparenza 90
1.1.3 Abuso del diritto 93
1.2 Estendere 96
1.2.1 Estensione del novero dei beni (cosiddette new properties) 97
1.2.2 Estensione dei diritti della personalità 103
1.2.2.1 Diritto alla riservatezza 103
1.2.2.2 Diritto all’identità personale 105
1.2.3 Estensione dei danni risarcibili ex articolo 2043 del codice civile 106
1.2.4 Estensione delle voci di danno: il danno biologico 107
1.2.5 Estensione dei mezzi di pagamento 109
1.2.6 Bilancio consolidato 110
1.3 Differenziare 112
1.3.1 Diritto comunitario 112
1.3.2 Soft law 113
1.3.3 Responsabilità da reato degli enti collettivi 116
1.3.4 Diverse tipologie di imprese 118
1.3.5 Differenziazione dei modelli di governance delle società 119
1.3.6 Strumenti di risanamento dell’impresa in crisi 120
1.3.7 Diverse categorie di azioni 120
2. Combinazione 121
2.1 Unire e integrare 122
2.1.1 Titoli di credito 122
2.1.2 Multiproprietà 123
2.1.3 Contratti misti 125
2.1.4 Contratto preliminare ad effetti anticipati 126
2.1.5 Conciliare l’inconciliabile 127
2.1.5.1 Giudicato cautelare 128
2.1.5.2 Flagranza differita 128
2.2 Collegare 129
2.2.1 Collegamento negoziale 129
2.2.2 Cartolarizzazione dei crediti 130
2.2.3 Finanza di progetto 132
2.3 Ibridare 133
2.3.1 Decreto ingiuntivo 133
2.3.2 Crisi da sovraindebitamento 134
2.3.3 Prodotti assicurativi ibridi 134
2.4 Ricombinare 135
2.4.1 Revirement giurisprudenziali 135
3. Trasformazione 136
3.1 Cambiare l’uso dello strumento 136
3.1.1 Interessi legittimi nel diritto privato 136
3.2 Cambiare la funzione dello strumento 138
3.2.1 Adozione 138
3.2.2 Separazione tra coniugi 141
3.2.3 Contratto: da strumento per la circolazione della ricchezza a strumento per la creazione della ricchezza 142
3.2.4 Responsabilità civile 144
3.2.5 Principio di legalità 146
3.2.6 Registro delle imprese 147
3.2.7 Contratto collettivo di lavoro 148
3.2.8 Marchio 149
3.2.9 Confisca 150
3.3 Distorcere la funzione 151
3.3.1 Negozio indiretto 151
3.3.2 Amministrazione di sostegno per testamento biologico 153
3.3.3 Tessera del tifoso 154
3.3.4 Procedure concorsuali 155
3.3.5 Adozione del maggiorenne 156
3.4 Cambiare lo strumento 157
3.4.1 Strumenti alternativi al testamento 157
3.4.2 Accordi sostitutivi di provvedimenti 161
3.4.3 Strumenti alternativi di soluzione delle controversie 162
3.4.4 Strumenti alternativi per la gestione della crisi dell’impresa a tutela dell’occupazione 164
3.4.5 Esecuzione di opere pubbliche: il general contractor 164
3.5 Cambiare la strategia 165
3.5.1 Incentivazione all’uso delle energie rinnovabili 165
3.5.2 Nuovo approccio alla armonizzazione della normativa tecnica 168
CAPITOLO IV. LE SKILLS DELLA CREATIVITÀ 173
1. Strategie per risolvere problemi 173
2. Quando l’altro punto di vista è quello di un altro sapere: le skills dell’interdisciplinarità 175
3. Avviare uno studio interdisciplinare delle strategie cognitive sottese alla creatività dei giuristi 179
3.1 Concetti, classificazioni, categorie, schemi mentali 180
3.2 Le categorie giuridiche 186
3.3 Categorie ed analogie 194
3.4 Piccolo campionario di tecniche utili a produrre nuove idee 198
3.4.1 Creare categorie per inquadrare fenomeni vecchi e nuovi 198
3.4.2 Ricategorizzare i fenomeni 201
3.4.3 Pensare per metafore 205
3.4.4 Costruire ponti analogici, creare associazioni 208
3.5 Come le persone reagiscono alle regole giuridiche 212
4. La creatività nella formazione del giurista 221
CAPITOLO V. DELL’USO DELLA CREATIVITÀ 225
CONCLUSIONI 231
Recensioni e presentazioni
Presentazione presso Scuola forense dell’Ordine degli avvocati di Pistoia, 16 maggio 2019
Presentazione presso Ordine degli avvocati di Trento, 8 marzo 2019 (spostata al 10 maggio 2019)
Recensioni alla prima edizione
Recensione di David Cerri su “Rivista di diritto civile” 2015, II, 121.
Recensione di Tommaso Edoardo Frosini su “Diritto dell’informazione e dell’informatica”, 2013, pag. 873-874.
Recensione: L’Adige 12 aprile 2013 (Avv. Franco Larentis)
Recensione: La Gazzetta del Mezzogiorno 4 marzo 2013
Recensione: Corriere del Trentino 27 febbraio 2013
Recensione: Corriere dell’Alto Adige 27 febbraio 2013
Presentazioni della prima edizione
Presentazione presso la Scuola Superiore S. Anna, Pisa, lunedì 24 novembre alle 15.00 nell’Aula 8.
Presentazione presso la Università di Campobasso, Dipartimento Giuridico, Aula magna, Via Manzoni, giovedi 22 maggio 2014, ore 10. (locandina)
Lezione magistrale “La creatività del giurista. Una lettura interdiscplinare”, Università europea di Roma, mercoledi 7 maggio 2014, ore 10. (locandina)
Presentazione: Fondazione Feliciano Benvenuti. Con: Prof. Avv. Torquato Tasso; Avv. Maurizio Visconti; Dott. Roberto Simone; Prof. Rino Rumiati; Centro Cardinal Urbani Via Visinoni, 4/c Zelarino (Mestre-Venezia), venerdi 28 marzo 2014, ore 15. (locandina)
Presentazione: Ordine degli avvocati, Udine, 7 marzo 2014, ore 15.00, Saletta Scrosoppi, Viale Ungheria 22. (locandina)
Presentazione: Università cattolica del Sacro Cuore, Dipartimento di psicologia, Milano, Via Nirone 15, ore 14.30, aula NI 010. (locandina).
Presentazione: Università del Piemonte Orientale, Alessandria, 25 ottobre 2013. (locandina)
Presentazione: Università di Brescia, Dipartimento di Giurisprudenza, 24 ottobre 2013. (locandina).
Presentazione: Università di Parma, 23 settembre 2013. (locandina).
Presentazione: Trento, Dipartimento di economia e management, 19 giugno 2013, workshop su “Cognizione e diritto. Temi e proposte per la teoria e la pratica del diritto” nell’ambito del convegno “Le Scienze Cognitive: applicazioni e valore socio-economico“. (locandina)
Presentazione: Salerno, 30 maggio 2013, XXII Colloquio dell’Associazione italiana di Diritto Comparato (locandina)
Presentazione: Arezzo 17 maggio 2013 (locandina)
Presentazione: Bolzano 11 maggio 2013 (locandina)
Presentazione: Bari, 5 aprile 2013, Dipartimento di Giurisprudenza, Piazza Cesare Battisti. (locandina)